“BURBUJA DE LA LITIGIOSIDAD TRIBUTARIA: ENTRE LA NEGACIÓN DE LA CIENCIA FINANCIERA Y LA ARBITRARIEDA
Por Michael Zavaleta Alvarez Director Ejecutivo del Centro de Estudios Privados de ZavaRod Institute michael.zavaleta@zavarod.com www.zavarod.com
I. El problema por analizar.-
El día de hoy en El Comercio el Procurador de la SUNAT ha señalado que se estarían por resolver casos por S/. 8,400 MM, de los cuales la mitad corresponderían a una Telecom por sus “deducciones de provisiones de cuentas por cobrar” y sobre los “estados de flujos de efectivo”.
Determinar, en suma, la arbitrariedad de ambas acotaciones por la SUNAT es el objetivo de estos breves apuntes; así como explicitar qué se denota y connota con dicha acotación que ha generado litigios tan millonarios, que en realidad aquello implica que los auditores fiscalizadores han creado una “burbuja procesal tributaria”, sin sustento ni fundamentos jurídicos, así como tampoco financieros.
II. Primera “tax bubble” - la deducción de las cuentas por cobrar.-
La Sunat exige la “intimación en Mora” por escrito, bajo una errónea interpretación del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (RLIR), vale decir que para el Órgano Administrador del Tributo si no hay carta (notarial) por escrito o inicio judicial, entonces, no habría derecho a deducir la provisión, a pesar que en la norma de mayor jerarquía no existe dicho requisito e ignorando que el artículo 37 inciso i de la LIR y el propio inciso f) art. 21 del RLIR -que regula las provisiones de cobranza dudosa- establece requisitos disyuntivos, conforme demostramos en un artículo del 2003 que adjuntamos publicado en Boletín Financiero de Asbanc.
Al respecto, comentamos respecto de lo anterior que es un requisito para poder deducir una provisión de cuenta por cobrar en el sector general no bancario (p.e: Telecom) y bancario también (respecto de sus CxC) si es que puede probar, con cualquier medio probatorio, la existencia de “dificultades financieras del deudor”, lo cual guarda consonancia con la doctrina de las Finanzas Corporativas respecto de cuándo provisionar o no afectando P&L o alguna cuenta patrimonial o algún otro método tipo “intereses en suspenso” -si se trata de un Banco como ordena la SBS-.
En ese orden de ideas, en estricta aplicación de la Ciencia de las Finanzas y los principios de legalidad, tipicidad y de reserva de ley, para poder deducir una cuenta por cobrar irrecuperable se necesitan cumplimentar los siguientes requisitos disyuntivos -excluyentes y de ahí la letra “o” entre cada uno de ellos- conforme hemos escrito en artículo en el 2003 -cuyas partes pertinentes adjuntamos (1)-:
(i) Que, se debe realizar análisis de riesgo sobre la irrecuperabilidad y gestiones de cobranza; o, (ii) Que, hayan transcurrido 12 meses desde que venciera la cuenta por cobrar; o (iii) Que, no sea entre partes vinculadas y que no se trate de deuda refinanciada o reestructurada; que no este garantizada.
Adicionalmente se exige que, se anote contablemente en el Libro de Inventario y Balances en forma detallada e independiente e individualizada dichas cuentas por cobrar.
En los casos i) y ii) se requiere provisionar en el ejercicio que se cumplimenta cualquiera de los requisitos; así por ejemplo, cuando no se ha efectuado el registro contable de la provisión entonces, se puede implementar con ocasión del cierre de un ejercicio determinado, aunque no hayan transcurrido los 12 meses o se haya enviado la carta de cobranza o exista un informe de Contabilidad y Administración sobre el riesgo de irrecuperabilidad, además, de haberse provisionado contablemente; por el contrario, si transcurrieron 12 meses entonces se puede deducir aunque no se notifique la cobranza.
Si el contribuyente efectuó “cobranzas por call center”, igualmente, se cumplimenta las exigencias para poder deducir. Téngase en cuenta que la deducción de la provisión busca generar neutralidad y correlación entre gasto e ingreso, por cuánto el uso de las líneas telefónicas generaron rentas gravadas.
Ninguna norma con rango de Ley exige que se emita carta notarial para la cobranza, empero, la SUNAT lo exige en sus fiscalizaciones y ha generado una contingencia de varios miles de millones de soles a una Telecom, la cual inclusive si perdiese en fuero “jurisdiccional nacional” puede aplicar a los seguros internacionales de protección a los inversionistas, toda vez que claramente la acotación es un ejercicio abusivo de su derecho de fiscalizar (arbitrariamente) y que infla en forma innecesaria la expectativa irracional de que se gane este proceso por el lado de los gestores públicos.
FInalmente, si SUNAT gana este extremo generaría un mal precedente y una gran contingencia a todos los formales que tienen cuentas por cobrar.
III. Segunda “tax bubble” - no deducción de intereses de préstamos por “flujo de Efectivo.-
Los auditores de SUNAT en un apoteósico alarde de ignorancia de las ciencias contables y financieras ha acotado a la Telecom, bajo la premisa que los intereses pagados por préstamos no han sido correlacionados ni probados por aquella como vinculados directamente a generar ingresos gravados y no para pagar dividendos, por ejemplo.
La Sunat exigía en la práctica una prueba “imposible” en la praxis: que cada sol o dólar estuviese seriado y numerado para determinar su trazabilidad; total arbitrariedad e implica exigir una “prueba diabolica”, cómo se conoce en Derecho Procesal, lo cual atenta el derecho fundamental de defensa y del debido procedimiento tributario.
La Telecom presentó diversos medios probatorios, entre ellos un Estado de Flujos de Efectivo, inclusive, que demostraban la trazabilidad y cumplimiento del requisito de la causalidad entre préstamos y compras destinadas a generar rentas gravadas y/o mantenimiento de la fuente productora.
Es más la Telecom presentó un informe de la Universidad del Pacífico en el sentido que el mejor medio probatorio para probar la trazabilidad y conexión entre gasto deducible de préstamo y generación de rentas gravadas, es precisamente el Estado de Flujos de Efectivo.
Como no es difícil suponer, si la Telecom pierde en este extremo, todas las empresas formales del Perú tienen un riesgo respecto de sus préstamos, toda vez que la Sunat no acepta ningún medio probatorio ni estado de flujos de efectivo para demostrar la trasabilidad.
https://elcomercio.pe/economia/peru/sunat-telefonica-empresa-litigios-noticia-521667
(1) Zavaleta, Michael: Provisiones de Irrecuperabilidad e Intereses en Suspenso en el Impuesto a la Renta. En: Boletín Financiero. Nro 39. 2003, Asbanc.
